Giro judicial a favor de Daniel Marcelo

Conozca la sentencia, expedida esta tarde por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a través de la cual se absuelve al alcalde de La Esperanza, Daniel Marcelo Jacinto, del delito de colusión. En primera instancia, autoridad fue condenado a cuatro años suspendida por tres por supuestamente favorecer a proveedor del Vaso de Leche.
Con este fallo, Marcelo se quita un gran peso de encima y queda expedito para postular a la alcaldía de Trujillo por el partido Alianza Para el Progreso (APP).

 
PROCESO PENAL     : Nº 03380-2012-47-1618-JR-PE-01
ESPECIALISTA            : LUIS MENDOZA ROJAS
IMPUTADOS             : DANIEL MARCELO JACINTO
                                    RAÚL URBINA GUTIERREZ   
DELITO                                  : COLUSIÓN
AGRAVIADO                       : ESTADO
PROCEDENCIA         : 4to JUZGADO PENAL UNIPERSONAL DE TRUJILLO
IMPUGNANTE           : CONDENADOS
MATERIA                    : APELACIÓN DE SENTENCIA CONDENATORIA   
 
 
SENTENCIA DE VISTA
 
RESOLUCIÓN N° TREINTA Y CINCO
Trujillo, Veintidós de Mayo
Del año Dos Mil Dieciocho.-
                                   

                             VISTA Y OÍDA; La Audiencia Pública de Apelación de Sentencia Condenatoria, por los señores magistrados integrantes de la Segunda Sala Penal de Apelaciones, Doctor VÍCTOR ALBERTO MARTÍN BURGOS MARIÑOS (Presidente de la Sala y Director de Debates), Doctora OFELIA NAMOC DE AGUILAR (Jueza Superior Titular) y Doctor CARLOS AURIO PRADO MUÑOZ (Juez Superior Supernumerario); en la que interviene como parte apelante: Imputado DANIEL MARCELO JACINTO, asistido por su abogado defensor Dr. Shikara Vásquez Shimajuco, e imputado RAÚL URBINA GUTIERREZ, asistido por su abogado defensor Dr. Juan Eduardo Gutiérrez Saldaña. Asimismo, participaron, la Procuradora Pública Anticorrupción de la Libertad, Dra. María Elena Solis Mendoza (actor civil); y la representante del Ministerio Público, Dra. Teresa Wong Gutiérrez.

• PLANTEAMIENTO DEL CASO:

1. Que, viene el presente proceso penal en apelación de la Resolución N° VEINTICUATRO, de fecha 23 de octubre de 2017, que falla CONDENANDO a Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, en calidad de y cómplice primario respectivamente, del delito contra la administración pública en la modalidad de COLUSIÓN, previsto en el Art. 384° del Código Penal; en agravio del Estado. Imponiéndole a Daniel Marcelo Jacinto, CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD con carácter SUSPENDIDA en su ejecución por el plazo de TRES AÑOS y, respecto a Raúl Urbina Gutiérrez, se le impuso TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DELIBERTAD con carácter SUSPENDIDA en su ejecución por el plazo de DOS años; bajo la condición de que cumplan con las siguientes reglas de conducta:
2. No variar de domicilio real señalado en juicio oral sin previa autorización del Juzgado de Ejecución y con conocimiento del Ministerio Público.
3. No volver a cometer nuevo delito doloso.
4. Concurrir a la oficina de Control Biométrico de la Corte Superior de Justicia de la Libertad cada 30 días a fin de informar sobre sus actividades y firmar el registro correspondiente.
5. Pagar el íntegro de la reparación civil que asciende a la suma de S/. 75,000.00 soles que deberá ser cancelado de manera solidaria por los procesados a favor del Estado (Procuraduría Anticorrupción de la Libertad) en el plazo de tres días hábiles a partir de que la sentencia de primera instancia ha quedado consentida o ejecutoriada.
6. Que, la sentencia venida en grado ha sido cuestionada a través del recurso de apelación formulado –de manera individual– por los abogados defensores de los imputados Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, quienes solicitan se REVOQUE en todos sus extremos la sentencia impugnada y REFORMÁNDOLA se ABSUELVA a su patrocinado de los cargos formulados.
7. Por su parte, el representante del Ministerio Público solicita se CONFIRME la resolución apelada por cuanto se encuentra arreglada a derecho en todos sus extremos.
8. La representante de la Procuraduría Pública Anticorrupción de la Libertad (actor civil) solicita se CONFIRME la sentencia venida en grado en todos sus extremos por hallarse conforme a derecho.
9. El presente caso es un caso difícil, en el sentido de la teoría de la argumentación jurídica, puesto que plantea una mayor exigencia para establecer la validez de las premisas normativa y fáctica. En general, los casos de delitos contra la administración pública, son casos difíciles.
10. Que, como efecto de la apelación formulada, la Sala Penal de Apelaciones asume competencia para realizar un reexamen de los fundamentos de hecho y derecho que tuvo el Ad quo para dictar la sentencia condenatoria recurrida, y en tal sentido se pronuncia de la siguiente manera:

• CONSIDERANDOS:
  • PREMISA NORMATIVA:

Garantías procesales del imputado en el proceso

7. Que, conforme lo establecen las garantías del Debido Proceso el numeral e), inciso 24 del Art. 2° de la Constitución Política del Perú, Art. 11.1° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Art. 14.2° del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, toda persona es considerada inocente mientras judicialmente no se haya declarado su responsabilidad. El Principio de Presunción de Inocencia escolta a todo ciudadano sometido a un proceso penal, configura una norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, siendo de trascendental importancia en el régimen jurídico de la prueba penal. En tal sentido, este principio determina la obligación del Ministerio Público, en su condición de órgano persecutor del delito de incorporar las pruebas de cargo que desvirtúen la Presunción de Inocencia y que los Jueces al momento de sentenciar, valorando la prueba incorporada, tanto de cargo como de descargo, lleguen a la conclusión, fuera de toda duda razonable, de la existencia del delito y la responsabilidad penal.
8. Que, el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 2.24.e. de la Constitución, obliga al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones. La doctrina establece que “esta garantía se asienta en dos ideas fundamentales, esto es: el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la convicción de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la presunción”^[1] .

9. El Artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal, regula el principio de Presunción de inocencia, que en su primer inciso prevé, que “Toda persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales…En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado”. Que, para enervar la inicial presunción constitucional de inocencia que ampara a todo procesado, debe constatarse la objetividad de la prueba y que ésta haya sido válidamente adquirida y practicado, además, ella debe ser suficiente, ya que no basta que se hayan utilizado medios de prueba sino que es preciso que del empleo de tales medios se llegue a un resultado probatorio que permita sustentar racionalmente la culpabilidad y a su vez fundar razonablemente la acusación.^[2]

10. En la doctrina del Tribunal Constitucional, “[…] uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. El artículo 139° inciso 5) de la Constitución Política del Perú, prescribe como garantía de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite. El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión, razones que deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso^[3].

Del delito materia de imputación

11. El delito materia de imputación es el delito de Colusión previsto en el artículo 384 del Código Penal. Y los hechos están referidos a la existencia de un supuesto pacto colusorio realizado durante la ejecución del contrato de suministro de leche para el programa del vaso de leche de los comedores populares del distrito de La Esperanza, desde el 1 de marzo en que se inicia, y el 15 de junio, en que se suscribe la Adenda que es la concreción del pacto colusorio, y, luego, se realiza el pago que hace la Municipalidad, y en consecuencia, la materialización de la defraudación que es la consumación del delito, regulado así en dicha época, como delito de resultado.
12. Que, en atención, el hecho punible de colusión en cuestión debe regirse en observancia al tipo penal vigente a la fecha, esto es, el 384° del Código penal, modificado el 10 de junio de 2011 por el Art. 1° de la Ley 29703.   Siendo así, la descripción típica es la que sigue: “ El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.” «

13. El bien jurídico específicamente protegido en el delito de colusión es la asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales que el Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a cargo de este. Esta posición se encuentra respaldada parcialmente por la Ley de Contrataciones del Estado, en su artículo 4°, el cual establece los principios que deben orientar la actuación de los funcionarios públicos en las contrataciones.

Sobre las dificultades probatorias del delito de colusión

14. La concertación en el delito de colusión, salvo la existencia de prueba directa, requiere del uso de la prueba indiciaria. Por esta razón, el delito de colusión resulta ser un caso difícil, puesto que se necesita acudir a la prueba indirecta o indiciaria, para poder acreditar el pacto colusorio, el mismo que se realiza de forma subrepticia y oculta.
15. La prueba indiciaria se encuentra regulada en el artículo 158.3 del Código Procesal Penal de la siguiente forma: “La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.
16. Las reglas de la Prueba indiciaria según la Corte Suprema Perú en el Acuerdo Plenario N° 01-2006 son: El indicio es un hecho base que ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley; otra cosa sería una mera sospecha. 2. Los indicios han de ser plurales; excepcionalmente únicos, pero con singular fuerza acreditativa. 3. Los indicios han de ser concomitantes al hecho a probar. 4. Los indicios han de estar interrelacionados cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y no excluyan el hecho consecuencia.
17. La sospecha de acuerdo con Dellepiane^[4]se define como un juicio ligero, una inferencia que nos conduce a la duda. La sospecha adolece de una función consistente, clara, estructural. Se le conoce como prueba de señales. Veamos algunas diferencias entre indicio y sospecha: – El indicio tiene una estructura integrada por un hecho indicante, un hecho indicado y una relación lógica entre ambos. La sospecha carece de ésta estructura; – El indicio tiene como función probar, con algunos grados de probabilidad la existencia de un hecho, mientras que la sospecha es una institución que no tiene una base externa y objetiva para demostrar un hecho; – La sospecha puede convertirse en un indicio, pero éste no puede adquirir el carácter de sospecha; – Un indicio es una prueba indirecta, la sospecha no es una prueba indirecta, ni directa; – Un conjunto de indicios pueden ser utilizados para fundamentar una sentencia condenatoria o absolutoria, la sospecha, sea individual o en conjunto, no se puede utilizar para el dictado de ningún tipo de sentencia; – La sospecha no puede ser utilizada como base para ejecuta runa detención; en cambio con el indicio es posible lograr la detención del sospechoso o indiciado; – La sospecha tiene una valoración subjetiva, el indicio tiene una valoración objetiva; – La sospecha carece de una estructura probatoria; en cambio el indicio posee una estructura probatoria (hecho indicante, indicado, entre otros.
18. Hay un consenso en el sentido que la prueba indiciaria sí puede sustentar un juicio de reproche penal, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos por la Ley, y no sea confundido con la sospecha.

Sobre la valoración de la prueba en Segunda Instancia

19. Según el artículo 425º inciso 2 del Código Procesal Penal “La Sala Penal Superior sólo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, pre constituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia”. Sin embargo, esta norma se debe concordar con la previsión contenida en el Artículo 409° y en el 425° inciso 3 a), las que otorgan a la Sala Superior, declarar la nulidad de todo o parte de la sentencia apelada.

20. Que, según la Casación N° 05-2007- Huaura, la prescripción normativa reduce el criterio fiscalizador del Tribunal de Apelación, pero no lo elimina. El Ad quem tiene el margen de control o intervención vinculado a la coherencia interna de la valoración realizada por el Ad quo («zonas abiertas»). El control de las zonas abiertas incide en la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajena a la percepción sensorial del Juzgador de primera instancia que pueden ser objeto de fiscalización a través de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Este último caso puede darse cuando el Juez Ad quo asume como probado un hecho: Es apreciado como manifiesto error de modo radicalmente inexacto; es oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio entre sí.

21. En similar sentido, la Casación 385-2013 San Martin señala que el Art. 425°, apartado dos, del Código Procesal Penal impone una limitación al tribunal de apelación a fin de no infringir el principio de inmediación, y que si bien corresponde al Juez de primera instancia valorar la prueba personal, empero el Ad quem está posibilitado a controlar, a través del recurso de apelación, si dicha valoración infringe las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia. Que, es distinto controlar la valoración probatoria del Ad quo en contraste a que el Ad quem realice una revaloración de la prueba valorada por aquel; siendo que la primera está permitida, mientras que la segunda está proscrita.

• PREMISAS FÁCTICAS

Pretensiones de las partes en la audiencia de apelación

22. Que, en Audiencia de Apelación se ha actuado la testimonial de Juan Carlos Gonzales Hidalgo, ofrecida por la defensa del imputado Daniel Marcelo Jacinto, a efectos que declare sobre el informe Legal N° 001-2011, posterior a ello no se han actuado medios de prueba documental.

Actuación de medios de prueba en segunda instancia: Testimonial

23. Declaración del testigo Juan Carlos Gonzales Hidalgo: Manifiesta ser abogado especialista en Gestión Pública y Derecho Administrativo, desde el año 2011. En el mes de mayo de 2011 ejercía la abogacía a través de consultorías externas a Municipalidad, entre ellas la Municipalidad Distrital de la Esperanza. Recuerda haber emitido el Informe 001-2011-JCM  de fecha  23 de mayo de 2011, a raíz de que la Municipalidad de la Esperanza le alcanza una controversia que se suscitó en virtud a un contrato de vaso de leche, en este caso el contratista (proveedor) solicitaba un renegociación del contrato, la referida Municipalidad no supo resolver aquello ya que las diferentes áreas de la entidad municipalidad no llegaban a un común acuerdo. La renegociación se solicitaba porque no estaba contemplado los reajustes en el contrato, y el producto (leche) había aumentado sustancialmente su valor, lo que resultaba perjudicial en términos económicos para el proveedor, por lo que requirió el reajusto de precio a través de una renegociación. El contratista para justificar su solicitud presentó dos documentos, uno proveniente de la INEI donde se manifestó que el valor de la leche aumentó, además de presentar documentos de naturaleza audiovisual ya que la leche aumentó no solo en la Libertad sino a nivel nacional, lo que le impedía a la contratista otorgar el servicio conforme se había consignado en el contrato. Desde un punto de vista legal, el pedido era atendible ya que un contrato en la Administración Pública se busca el interés superior, en el informe legal se señaló que si bien es cierto en el contrato no existe cláusula alguna que establezca que la Municipalidad reajuste el precio, sin embargo en el equilibrio económico financiero sostiene que las partes no pueden perjudicarse, puesto que esto no es un caso fortuito o de fuerza mayor sino de imprevisión. Las consecuencias de continuar con el contrato primigenio, era que tres meses y medio iba a quedar desabastecido un programa de cien clubes de madres; por este motivo, se les exhortó ir a arbitraje o conciliación, pero ello no le correspondía al alcalde sino al Procurador Público previas facultades delegadas por el Consejo Municipal.  A efectos de elaborar el informe legal N° 001-2011 afirma haber tenido a la vista el informe 483-A-2011 emitida por el área de logística de la Esperanza, el cual era ambiguo por lo que recomendaba que se pronuncie asesoría jurídica. Formalmente el testigo indica que no le oficiaron documentos para emitir otros informes además del Informe legal 001-2011, no obstante el alcalde le hizo algunas consultas verbales sobre si era correcto que firme los documentos sobre la conciliación, después de haberse realizado la sesión del Consejo de delegación de facultades a la Procuraduría. Manifestó no conocer al imputado Raúl Urbina Gutiérrez, por otro lado sostuvo que sobre los hechos solo sabe que la contratista estuvo abasteciendo el producto y que se produjo un alza de precios.

Ante el contrainterrogatorio: (La señora fiscal hace lectura al Art. 49° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado vigente al momento de los hechos, respecto a  las fórmulas de reajuste). Respecto a esto, el testigo aduce que las bases no contemplaban un reajuste, sin embargo se podía solucionar la controversia acudiendo a los medios alternativos de solución del conflicto. El Art. 59° debe ser analizado sistemáticamente, si bien hace mención a las bases en la contratación desde los términos de referencia culminando con el contrato mismo, las bases no se iban a modificar lo que se opinó en el Informe Legal sobre la solución del problema no a la modificación de las bases, la ejecución del contrato es distinto al proceso de contratación.  En el expediente que dio lugar al informe Legal N° 001- 2011 se adjuntó la solicitud del contratista, el informe del área de logística de la Municipalidad, informes del INEI sobre el precio de la leche. El testigo refiere que tuvo acceso a todo el expediente donde revisó inclusive el proceso de contratación donde  no existió cuestionamiento. Menciona que no recuerda la fecha en la que el contratista solicita la renegociación del costo del producto, y que si se requirió 45 días después de la celebración del contrato, ha sido porque las circunstancias así lo motivaron, no estando bajo su función emitir juicios de valor sobre lo bueno o malo de ello sino solo respecto a la procedencia de la renegociación. El testigo afirma haber participado en calidad de invitado en la Sesión del Consejo Municipalidad, luego de haber emitido su informe por lo que tuvo que sustentarlo en la reunión. El día 31 de mayo conversó con la Procuradora Yesenia Novoa en dos o tres oportunidades sobre la renegociación pues la misma tenía duda sobre si estaba bien o no que fuera a negociar, asimismo expresó no haberla acompañado a negociar. El testigo refirió que en el contrato no se contemplaba el reajuste de las bases (sin embargo cuando la representante de la Procuraduría ha lectura al documento advierte que se prohibía la modificación de las bases sobre el precio), ante ello el testigo señala que para resolver este tipo de casos no se puede amparar en el sentido literal de la norma sino ampararse en principios, tomando en cuenta que las bases responden a una contratación y en este caso fue de una ejecución. Las bases rigen el proceso de contratación a fin de obtener al mejor contratista por lo que cumplen su fin hasta la firma del contrato, mas  no para la ejecución. Las bases es una proforma del contrato. De no haberse producido la renegociación, el contratista pudo o bien resolver el contrato o abastecer con el producto hasta el monto por el que se le habría contratado, quedando los niños desabastecidos por tres meses y medio sin vaso de leche.  La finalidad de reajuste de precios es ajustar los valores de acuerdo al mercado, en el caso concreto, existió un problema de monopolio de la leche, el reajuste reincide en el precio al igual que la renegociación. El testigo señala que existe un proceso de emergencia que permitía a la Municipalidad para cubrir los vacíos de desabastecimiento.

Alegatos de clausura de las partes

24. La defensa del imputado Daniel Marcelo Jacinto: 1) En febrero 2011, el Consorcio agroindustrial Don Demetrio representado por Raúl Urbina Gutiérrez, obtuvo la buena pro a través del proceso de licitación pública N° 001-2011-MD-NP. Este consorcio debía suministrar 191 mil litros de leche de vaca desde el 01 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2011 a la Municipalidad distrital de la Esperanza por un valor 1.31 soles por litro de leche. Posteriormente el procesado Urbina Gutiérrez solicita a la Municipalidad referida la renegociación del contrato con la finalidad de reajustar el precio del litro de leche, generando con ello un expediente que fue remitido por secretaría general al testigo Juan Carlos Gonzales Hidalgo. La solicitud del señor Urbina Gutiérrez fue a su vez incluida en la agenda ordinaria de la sesión del Consejo municipal de fecha 27 de mayo de 2011, delegándole a la procuradora Yesenia Novoa, facultades para conciliar en el presente caso, por lo que se suscribió el acta de conciliación concluyendo aumentar el precio del litro de leche a S/. 1.80. 2) Los fundamentos de la sentencia sobre la base de estos hechos, de acuerdo al Ad quo se ha probado el delito colusión agravada porque se ha acreditado en primer lugar la condición de funcionario público por ser alcalde, la intervención a nombre del Estado a través de la aprobación de la adenda, la defraudación patrimonial a través del reajuste de precios y la concertación de Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez; estos hechos no han sido negados por la defensa, a pesar de ello, se demostrará que ha existido una incorrecta valoración de los medios de prueba que ha llevado a pensar que existe una concertación. En primer lugar, el juez de primera instancia ha sostenido que se ha acredita toda vez que su patrocinado Marcelo Jacinto mencionó que ante la insistencia del proveedor se derivó una nueva solicitud de asesoría legal a pesar que existía una solicitud que había sido negado, esto significaría que Marcelo Jacinto habría reiniciado un procedimiento que culminó con un pronunciamiento de que  no cabía la posibilidad de reajuste. Respecto a esto, el señor Marcelo Jacinto jamás indicó durante la investigación ni en juicio oral que se había rechazado una primera solicitud del proveedor, sin embargo, sí existen dos cartas, la carta 001-2011 y la carta 002-2011, ambas remitidas por el señor Urbina Gutiérrez al alcalde Marcelo Jacinto. En la primera carta se requiere informe a la unidad de logística, teniendo como jefa la doctora Flores quien era abogada, por  lo que en ningún momento se refiere un procedimiento cerrado con pronunciamiento de por medio, ya que esta unidad de logística pide que se remita informe adicional al asesor legal de ese momento. La segunda carta, no es una reiteración sino una complementación de la carta 001-2011, por lo que no existe dos solicitudes de renegociación. En la audiencia de octubre de 2017, Marcelo Jacinto menciona que este proceso fue a raíz de la solicitud que hizo el proveedor para contar con el reintegro solicitando la renegociación. 3) El ad quo ha manifestado que el pacto colusorio se probó porque su patrocinado tuvo conocimiento del informe 483 de logística que concluía que el reajuste de precios era facultativa y que las bases no la había previsto, pero las conclusiones a las que se llega en este informe de logística son ambiguos, no obstante se recomendó el traslado del expediente al asesor legal para su pronunciamiento, lo que se hizo. El asesor legal externo ha señalado aquí en la audiencia que si bien es cierto no se habría previsto el reajuste en las bases empero la teoría de imprevisión y de acuerdo al interés general se debe interpretar esa posibilidad, la que fue discutido a un órgano colegiado que fue el Consejo Municipalidad delegándole facultades a la Procuradora Pública para que pueda negociar. Con ello se evidencia que no se está frente a una decisión unilateral por el señor Marcelo Jacinto, lo que sí llevaría a pensar en un pacto colusorio; la renegociación viene conforme a una decisión que tomó el Consejo Municipal, esto significa que su patrocinado ha actuado bajo un conocimiento confiable de que no estaba actuando defraudando al Estado, es decir, realizando uno de los elementos típicos del delito de colusión agravada, por lo tanto el procesado Daniel Marcelo ha actuado bajo un error de tipo invencible puesto que actuó conforme al asesoramiento de un especialista de derecho administrativo y gestión pública. Desconocer esto sería desconocer la división de trabajo interna en la Administración Pública  y el principio de confianza. 4) Se ha mencionado que su defendido permitió que se tramitara la solicitud de Raúl Urbina Gutiérrez, a pesar de que firmó esta solicitud de renegociación como gerente de una de las empresas que formaba el consorcio y no como representante legal del consorcio. En efecto la carta 001 y 002 de 2011, el señor Urbina Gutiérrez firma en calidad en calidad de gerente de empresa. 5) El trabajo dentro de la administración pública se sustenta en una división de trabajo, el alcalde  no da certificación presupuestaria pues hay una unidad presupuestaria. En la Ordenanza Municipal 04-2008 establece que es el jefe de Provale la persona encargada de supervisar el correcto suministro del vaso de leche, la afirmación que realizó su patrocinado ante el Juez Unipersonal en el sentido que mencionó que “las particularidades en el suministro de la leche debe ser un tema entre contratistas”, debe entenderse en el contexto correspondiente, pues el procesado quiso dar a entender que lo que importa es que se suministre la leche a más de  100 clubes de madres y que si esto viene de un establo o de otro, eso es irrelevante a efectos del suministro.

Por estas consideraciones, esta defensa solicita se REVOQUE la resolución venida en grado y en consecuencia se absuelva a su patrocinado.

25. Defensa del imputado Raúl Urbina Gutiérrez: 1) Los INEI del litro de leche posterior a la celebración del contrato con la Municipalidad Distrital de la Esperanza habían cambiado, por  lo que emprendió un procedimiento administrativo a través de dos cartas dirigidas a la Municipalidad a fin de que se ajustara el precio por litro de leche a como está consignado en la actualidad, es así que a la carta se le da trámite y se deriva a la oficina respectiva a efectos que emitan un informe: lo que motivó que mediante sesión del Consejo de Municipalidad se delegó a la Procuradora las facultades correspondientes para que concilie con su patrocinado, es así que se concluyó que le pagaría S/. 1.80 por litro de lecho. 2) Ante la demanda de nulidad de acto jurídico, para  no tener problemas el procesado optó por devolverle el dinero a la entidad, y continúa proveyendo la leche en la Esperanza. No existe  un medio probatorio contundente sobre la supuesta colusión con el alcalde.

Por lo anterior, es que la defensa solicita se REVOQUE la sentencia y en consecuencia se declare la absolución de su patrocinado.

26. El representante del Ministerio Público sostuvo como alegatos de clausura que: 1) Con fecha 06 de febrero de 2011, el Consorcio agroindustrial “Don Demetrio” conformado por tres personas jurídicas, la Empresa Don Demetrio S.A.C., la Comercializadora M &C S.A.C y el señor Luis Contreras Medina, quien supuestamente proveía la leche con su empresa “El Rancho”. Esta empresa consorciada gana la buena pro postulando el precio del litro de leche a S/. 1.31, sin embargo en las bases se había consignado como precio límite S/. 1.80. Ello se hace referencia ya que el consorcio estableció dicho precio con el propósito de ganar la licitación. El proceso de licitación pública atiende al 01-2011, el cual tenía dos partes, la compra de leche fresca y de cereales. Para la distribución de leche fresca se presenta el consorcio Don Demetrio y para la compra de cereales se presenta el señor Eduardo Oblitas Quipuzcoa. Se ha presentado en juicio oral el señor Jorge Luis Contreras Medina, quien adujo que fue la persona de Oblitas Quipuzcoa quien lo busca para consorciarse mas no el imputado Raúl Urbina Gutiérrez, lo que quiere decir que tanto el señor Oblitas como el señor Urbina eran socios y que uno se presentó para la licitación de leche fresca y otro para la distribución de cereales.  Además, refirió el testigo Jorge Luis Contreras que el señor Oblitas le comentó que habían ganado la buena pro por el precio de S/. 1.31 por litro de leche, lo que para el testigo fue un precio por debajo de lo conveniente, no obstante, como refirió el señor Contreras, el señor Oblitas le dijo “no te preocupes que en un mes la Municipalidad nos subirá a S/. 1.80”. El día 20 de mayo el señor Contreras le envía una carta notarial al alcalde imputado respecto a que este no proveía la leche producto de la licitación, esto debió haber motivado al alcalde a declarar la nulidad de dicho contrato porque no se estaba cumpliendo lo pactado.  2)  El alcalde y hoy imputado, conocía de las irregularidades en el proceso de abastecimiento de leche y a pesar de ello, promovió el trámite administrativo para la renegociación, para lo que convenció a los regidores en la Sesión del Consejo Municipal,  mencionando que de no renegociarse podrían ponerse agua a la leche, lo que perjudicaría a los niños y clubes de madre; yéndose acompañado del asesor legal para lograr que los señores regidores firmen y acepten hacer la renegociación.  3) Las cartas que presenta el imputado Urbina Gutiérrez no son complementarias, puesto que en la segunda pide que se aumente el precio a S/. 1. 85  con efecto retroactivo, es decir, desde que comience a entregar la leche. Por otra par acuerdo de consejo 043-2011 se determina que debería cancelarse 1.85 al proveedor.  4) Declaración de la Procuradora Yesenia Cóndor Novoa, manifestó que señor abogado la aborda  y le dice que tiene que ir a hacer la conciliación a las 9:00 am, pero que la misma  no tuvo tiempo más que emprender su viaje para ir, y que el alcalde le insistió que vaya porque era un caso urgente. La testigo dice que el testigo Juan Carlos Gonzales Hidalgo la acompaña y que, en esa misma audiencia de conciliación estuvo presente el señor Oblitas y el señor Urbina. 5) En el acta de conciliación se consigna que el imputado Raúl Urbina había solicitado la audiencia con anterioridad con fecha 24 de mayo, antes de que el señor  Juan Carlos haya emitido su informe sugiriendo la conciliación, deduciéndose  una sintonía entre el proveedor, el señor alcalde y el abogado.  6) La señora Procuradora advierte que las bases de la licitación se prohibían el reajuste de las bases, por lo que envía un informe al señor alcalde pidiendo que le otorguen la potestad a nombre de la Municipalidad  a efectos de que les devuelva el dinero pagado con efectos retroactivos.  7) Resolución de Acuerdo de Consejo 92-2011 se hace mención que no se podía hacer un reajuste en los precios. Cuando la demanda de nulidad de acto jurídico fue admitida, ocurrieron dos situaciones, en primer lugar, el alcalde le dijo que era  una  mala abogada y, que  no contribuía a la gestión, aunado a ello la testigo recibió la vista del señor Oblitas Quipuzcoa quien le dijo que no iba a devolver nada porque ya le había pagado su parte al alcalde y que sea él quien  devuelva el dinero.

Por tales razones es que Fiscalía sostiene que la sentencia venida en grado se encuentra arreglada a derecho, por ende esta debe ser CONFIRMADA en todos sus extremos.

27. Representante de la Procuraduría Pública Anticorrupción: 1) El daño se ha ocasionado a partir de  un hecho antijurídico, asimismo, de acuerdo al Art. 59° del Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, sostiene que las bases son las reglas fijas de  un proceso de contratación con el Estado. Producto de la licitación 1-2011, se prohíbe el reajuste de precios. 2) En la sesión del Consejo 27 de mayo de 2011, el imputado Daniel Marcelo Jacinto mencionó “La empresa contratista solicita el reintegro por no estar considerado en las bases”, es decir, que era consciente que si en las bases estaba efectuado no podían ser estas modificadas. 3) El señor Daniel Marcelo Jacinto teniendo conocimiento de la carta notarial enviada por el señor Contreras no lo advirtió en la Sesión del Consejo, de lo contrario el resultado pudo variar.  4) Se ha defraudado al Estado por la suma de S/. 75.174.11 soles producto del pacto colusorio de los imputados, y aun cuando este monto fue cancelado por el imputado Urbina Gutiérrez, esto no ha sido un acto propio sino a raíz de la ejecución de la demanda que declaró fundado la nulidad del acto jurídico.

• ANÁLISIS DEL CASO.

   De los puntos controvertidos y objeto de análisis en segunda instancia:

28. Es determinar a partir de la concurrencia de prueba indicaría si existió, para el caso concreto, el acuerdo colusorio entre los imputados Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, como elemento constitutivo del delito de colusión, tipificado en el Art. 384° del Código penal [tipo penal vigente para el tiempo de ocurrido los hechos]. Al haberse regulado el delito como delito resultado que exige la defraudación patrimonial, la concertación, estuvo previsto como instrumento o medio comisivo del delito de colusión.

De los hechos materia de imputación y decisión de instancia:

29. Los hechos materia de imputación precisados en el requerimiento acusatorio (Fs. 03 a  13 del expediente judicial) consisten en que, el 06 de febrero de 2011, el Consorcio Agroindustrial “Don Demetrio”, conformado por la Empresa Don Demetrio S.A.C. ( Raúl Urbina Gutiérrez); Comercializadora y Distribuidos M&C S.A.C. (Rosa Marleny Casamayor Sauna como su Gerente General) y Jorge Luis Contreras Medina; representada por Raúl Urbina Gutiérrez, obtuvo la buena pro en el Proceso de Licitación Pública N° 001-2011-MDP-LP (convocada para el suministro de productos alimenticios a los beneficiarios del Programa Vaso de Leche de la Municipalidad Distrital de la Esperanza- Trujillo.
30. De acuerdo con los documentos que se presentaron como propuesta del Consorcio, en referencia, Jorge Luis Contreras Medina, en su condición de titular del establo “El Rancho”, fue quien aportaría la leche fresca entera de vaca, por lo tanto, se presentó a la Municipalidad como parte del proceso de selección las constancias y certificaciones pertinentes a dicho establo, que requerían las bases. No obstante, desde que se inició la ejecución del contrato suscrito por Raúl Urbina Gutiérrez (en calidad de representante del Consorcio y la Municipalidad Distrital de La Esperanza para el suministro de leche, se puede verificar en los respectivos documentos que dicho Consorcio hasta el momento que se sentó la denuncia penal, no se le había requerido un solo litro de leche.  Eso significa, que la leche que fue suministrada a la Municipalidad durante el año 2011 no provino del establo que fue contratado sino de otro diferente, el cual no formaba parte del contrato; además, no se realizó las verificaciones correspondientes a sus instalaciones, ganado y producto para determinar sus condiciones y calidad.

29. Cabe señalar que como función propia de su cargo, era obligación de los responsables del Programa Vaso de Leche –rol que desempeñaban Luz del Solar y Magaly Cruz Mireles, la primera desde febrero hasta abril y, luego la segunda quincena de mayo hasta la primera quincena de junio, y Marisol del Pilar Velarde Campos, desde la segunda quincena de junio hasta diciembre-, el realizar visitas inopinadas al establo de acopio de la leche para inspeccionar que las condiciones de producción fueran conforme a las bases. Pero sucedió que dichas visitas no se realizaron, pues de haberlas realizado en el momento oportuno se habría detectado que la leche no procedía del establo contratado, sino de uno diferente. Y ello fue así a pesar que el señor Jorge Contreras Medina (titular del establo “El Rancho”) informó a Daniel Marcelo Jacinto (Alcalde de la Municipalidad Distrital de la Esperanza), mediante carta notarial de 20 de mayo de 2011, que la leche que se proveía no procedía de su establo, además, advirtió que se utilizó el nombre de su establo para sacar un provecho económico indebido.

29. El Consorcio –por medio de Raúl Urbina Gutiérrez- presenta su propuesta en la Licitación Pública N° 001-2011-MDP-LP por un valor de S/. 1,31 nuevos soles por litro de leche, siendo el valor referencial por cada litro de leche fijado por la Municipalidad para el proceso, S/.1, 80. Nuevos soles por lo que se presentó una garantía por el mismo diferencial de la propuesta ascendente a S/. 23,472.34 nuevos soles.  Fue así que Raúl Urbina Gutiérrez ganó el proceso de Licitación y obtuvo la buena pro suscribiendo el Contrato N° 005-2011-MDE con Daniel Marcelo Jacinto, para el suministro de leche fresca entera de vaca desde el 01 de Marzo al 31 de Diciembre de 2011, por un valor total de S/.251,015.65 en razón a 191,615.00 litros con un valor de S/. 1.31 por cada litro.

29. Posteriormente, y durante la ejecución del contrato, el 24 de marzo de 2011, Raúl Urbina Gutiérrez solicitó a la Municipalidad la renegociación del contrato con la finalidad de reajustar el precio hasta por un monto de S/. 1, 85 nuevos soles, generando el Expediente Administrativo N° 5156-20111, el cual fue derivado al asesor externo de la misma, abogado Juan Carlos Hidalgo Gonzáles, solicitud que fue incluida en la agenda de la Sesión Ordinaria de Concejo celebrada el 27 de mayo de 2011, acordándose otorgar por mayoría facultades a la Procuradora Municipal, Yessenia Karina Cóndor Novoa, para conciliar sobre la renegociación del contrato de suministro de insumos para el PROVALE, Consorcio Don Demetrio S.A.C y autorizar se someta a arbitraje en caso que las partes no arriban a una fórmula conciliatoria, procediendo la Procuradora a suscribir con Raúl Urbina Gutiérrez, el acta de conciliación de Acuerdo Total de las partes el 31 de mayo de 2011, acordando aumentar el precio por litro de leche a S/. 1,80 nuevos soles, con efecto retroactivo a la celebración del contrato, formalizándose a través de una adenda al Contrato N° 005- 2011-MSE para la modificación del contrato en ese sentido, que quedó aprobada mediante Resolución de Alcaldía N° 1039-2011, incrementándose el monto total a S/. 344,907.00 nuevos soles, emitiéndose inicialmente un comprobante de pago con registro SIAF N° 1580 por valor de S/. 32,831.16 nuevos soles por concepto de reintegro del 01 de marzo al 15 de junio de 2011.

29. En ese sentido, Raúl Urbina Gutiérrez y Daniel Marcelo Jacinto, han concertado maliciosamente entre sí, para defraudar al Estad- Municipalidad Distrital de la Esperanza, por cuanto, de las bases del proceso de licitación conocían de la prohibición de cualquier reajuste sobre el precio, ello de conformidad al punto 2.14, Capítulo II de las bases: “ Durante la vigencia del contrato, los precios se mantendrán fijos y no están sujetos a reajuste alguno”, y contrario a lo previsto en el Art. 143° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: “Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales  o mejores características técnicas, de calidad  y de precios; la entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna en condiciones originales que motivaron la selección del contratista”, en cuyo plan , el representante del Consorcio, ofertó un precio bajo para ganar la Licitación e inmediatamente después, conseguir el incremento del calor del precio al equivalente del precio referencial licitado, procediendo la Procuraduría Municipal a conciliar sobre el aumento del precio, que se formalizó a través de una adenda al Contrato N° 005-2011-MDE, suscrita por el alcalde la Municipalidad agraviada.

29. Posteriormente, la Procuradora Municipal, mediante Informe N° 189- 11- MDE- PPM comunicó al Alcalde de las irregularidades generadas, solicitándole autorización para iniciar las acciones legales para la devolución de lo indebidamente pagado, procediendo a demandar al Consorcio Agroindustrial Don Demetrio S.A.C., la nulidad del acto jurídico y otro, lográndose la devolución mediante Acta de Devolución Total de dinero del 14 de Noviembre de 2011, por el monto de S/. 75,174.11 nuevos soles, esto se ha producido cuando el delito ya se había consumado,

29. Que, los hechos así descritos fueron tipificados como delito contra la Administración Pública en la modalidad de Colusión desleal agravada, que para la fecha de los hechos se contemplaba en el Artículo 384° del Código penal (publicado el 27 de diciembre de 1996 y modificado el 10 de junio de 2011 por el Art. 1° de la Ley 29703) , el que a la letra dice: “ El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años”.

29. De la revisión del proceso se determina que ante el Décimo Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo se actuaron las siguientes pruebas; Por Parte del Ministerio Público: Las testimoniales, a) Examen del testigo JORGE LUIS CONTRERAS MEDINA; y se oralizaron los siguientes documentos: a) Denuncia de parte interpuesta por William Ysla Valenzuela el 12 de abril de 2011, b) Bases integradas de la licitación pública N° 001-2011-MDE, “Suministro de Productos alimenticios para los beneficiarios del programa vaso de leche de la Municipalidad Distrital de La Esperanza – Trujillo”,            c) Declaración jurada sobre el plazo de entrega, suscrita por Raúl Urbina Gutiérrez, representante legal del Consorcio Agroindustrial Don Demetrio S.A.C.-  Contreras Medina Jorge Luis- Comercializadora y Distribuidora M&C S.A.C. d)  Experiencia del postor, presentada en la licitación pública N° 001-2011, e) Declaración jurada de cumplimiento de prestación, f) Declaración jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos del bien convocado, comité especial- licitación pública N° 001-2011-MDE-LP (primera convocatoria), g) Promesa formal del Consorcio, es decir, el representante legal del Consorcio Agroindustrial Don Demetrio S.A.C. Raúl Gutiérrez se responsabiliza por todas las acciones u omisiones que provengan del citado consorcio., h) Resolución de Alcaldía N° 063-2011-MDE, designación del comité especial, i) Adenda del contrato N° 005-2011-MDE para el suministro de productos alimenticios para los beneficiarios del programa vaso de leche de  la Municipalidad Distrital de la Esperanza, j) Carta Poder mediante la cual Raúl Urbina Gutiérrez otorga amplio poder a José Antonio Oblitas Herrera, para que realice la totalidad de los trámites administrativos, los mismos que comprenden los comprobantes de pago, k) Resolución de Alcaldía N° 349-2011-MDE, en virtud del cual la Municipalidad Distrital de la Esperanza y el Consorcio Don Demetrio suscriben el contrato de suministro, l) Acta de devolución de dinero –programa de vaso de leche–, donde Raúl Urbina Gutiérrez por propia voluntad acepta la devolución de S/. 75,174.11 nuevos soles.

29. Por parte de la defensa del acusado Daniel Marcelo Jacinto se actuó los siguientes medios de prueba: Testimoniales, a) Examen del testigo VÍCTOR OLAZO CABALERRO, b) Examen del testigo EDILBERTO HENRY NAVARRO VARAS; se actuaron las documentales: a) Informe N° 227-2011-MDE/OPPR del 13 de mayo de 2011, b) Informe N° 06-2011-MDE/OPPR del 11 de enero de 2011, c) Informe N° 021-2011-MDE/OPPR del 25 de enero de 2011, d) Informe N° 067-2011-MDE/OPPR del 10 de febrero de 2011,          e) Informe N° 0001-2011-JCM del 23 de mayo de 2011,  f) Acta de devolución de dinero, g) Informe N° 483-2011-MDE-UL Y SG del 03 de mayo de 2011, h) Acuerdo del consejo N° 43- 2011-MDE del 24 de marzo de 2011, i) Carta N° 01-2011-DDSAC del 24 de marzo de 2011, j) Carta N° 02-2011-DDSAC del 16 de mayo de 2011, k) Oficio N° 378-2011-INI-ODEI-LIB-DR del 03 de mayo de 2011, l) Adenda del contrato N° 005-2011-MDE del 14 de junio de 2011, m) Actas de consejo con las que se demuestra la opinión del asesor legal externo a favor del incremento del precio del litro de leche fresca.

29. Por parte de la defensa de Yessenia Karina Cóndor Novoa, quien fue absuelta en primera instancia, se actuaron las siguientes documentales: a) Carta N° 1-2011-DDSAC, del 19 de abril de 2011, b) Carta N° 061-2011-MDE-OSG del 06 de mayo de 2011, c) Informe N° 01-2011-MDE-OSG del 23 de mayo de 2011, d)Acta de sesión ordinaria del consejo N°21del 27 de mayo de 2011, e) Acuerdo del consejo N° 043-2011-MDE, del 27 de mayo de 2011, f) Acta de conciliación de acuerdo total de las partes N° 258-2011, g) Informe N°119-2011 dirigido al alcalde, h) Informe N° 168-2011-MDE-PPM, del 19 de setiembre de 2011, i) Acuerdo del consejo N° 092-2011 del 20 de setiembre de 2011, j) Copia de cargo de la demanda acumulado de nulidad del acto jurídico, devolución de pago indebido e indemnización por daños y perjuicios, k) Copia de cargo de la medida cautelar de innovar, l) Copia de cargo del desistimiento de las acciones judiciales, m) Copia del informe N° 136-2011-MDE-UT del 23 de noviembre de 2011, n) Oficio N° 92-2011-MP-FN-FEDCF-CCAR-239-11.

29. Luego de culminada la actividad probatoria desarrollada en juicio oral, valorando las prueba actuadas, el Cuarto Juzgado Penal Unipersonal de Trujillo expidió la sentencia a Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, en calidad de y cómplice primario respectivamente, del delito contra la administración pública en la modalidad de COLUSIÓN, previsto en el Art. 384° del Código Penal; en agravio del Estado.  Imponiéndole a Daniel Marcelo Jacinto, CUATRO AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD con carácter SUSPENDIDA en su ejecución por el plazo de TRES AÑOS y, respecto a Raúl Urbina Gutiérrez, se le impuso TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DELIBERTAD con carácter SUSPENDIDA en sus ejecución por el plazo de DOS años; bajo el cumplimiento de reglas de conducta. Aunado a ello, cabe precisar que la misma resolución resuelve absolver a la procesada Yessenia Karina Cóndor Novoa como autora del delito de colusión en agravio del Estado.

De la actividad probatoria en segunda instancia:

41. A nivel de segunda instancia se actuó la testimonial de Juan Carlos Gonzales Hidalgo, ofrecido por el imputado Daniel Marcelo Jacinto, a efectos de que atestigüe sobre el informe legal N° 001-2011; a pesar de ello, no se han actuado medios de prueba documentales. En consecuencia el análisis de la actividad probatoria en sede de apelación debe circunscribirse al examen íntegro de la prueba personal actuado en segunda instancia, además de la actuada en primera instancia, pero con el particular que sobre esta última se realizará el  reexamen correspondiente teniendo presente las limitaciones previstas en el artículo 425. 2 del Código Procesal Penal^[5].

42. Con la exposición de los hechos incriminados, y teniendo en cuenta las pruebas actuadas –testimoniales y documentales- corresponde efectuar el análisis del acervo probatorio antes mencionado a efectos de determinar las proposiciones fácticas que el Juez Penal consideró probados y la eventual incorrección en la valoración de la prueba que alega la defensa, por consiguiente, esta Superior Sala Penal, tiene la facultad de analizar si el fallo condenatorio cuenta con sustento y motivación correcta que lo llevaron a establecer conclusiones sobre los hechos de la causa; siendo así es válido proceder a evaluar lo cuestionado por la defensa, a fin de concluir si existe soporte en sus planteamientos. Para ello, existen pruebas de cargo que son personales, de conformidad con las Casaciones N° 05-2007- Huaura y 385-2013-San Martín, procederemos a realizar un control de las declaraciones prestadas en juicio, para efectuar el control que el superior colegiado debe realizar, de conformidad con las reglas de la lógica, la ciencia y las reglas de experiencia. Para tal propósito se ha realizado una trascripción de dichas declaraciones.

Fundamentos de la Sala de Apelaciones:

43. Este Tribunal Superior, habiendo analizado los hechos materia de imputación conjuntamente con las pruebas actuadas en juicio oral y la actuada en segunda instancia, se pronuncia sobre la existencia del pacto colusorio, de la siguiente manera:

44. Así, en cuanto a: 1) Determinar a partir de la concurrencia de prueba indicaría si existió, para el caso concreto, el acuerdo colusorio entre los imputados Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, como elemento constitutivo del delito de colusión, tipificado en el Art. 384° del Código penal [tipo penal vigente para el tiempo de ocurrido los hechos].

44. La defensa de los imputados ha sostenido que no existió entre ambos contubernios indebidos a fin de defraudar al Estado a través del reajuste del precio del litro de leche que para la fecha del 28 de febrero de 2011 (celebración del contrato) se consignó al precio de S/. 1.31 soles.  Se añade que se reajustó el precio a partir de una conciliación entre la Procuradora Pública Yessenia Novoa, quien representaba los intereses de la Municipalidad Distrital de la Esperanza, y el representante legal del Consorcio Don Demetrio S.A.C., el imputado Raúl Urbina Gutiérrez, acordando un precio de S/. 1,80; la realización de dicha audiencia de conciliación se aprobó previamente a través de la Sesión de Consejo Municipal, por lo que como sostiene la defensa de Marcelo Jacinto, la decisión de solucionar el conflicto no fue una decisión unilateral sino producto de la votación de los regidores en la Sesión mencionada, atendiéndose a una división de competencias dentro de la administración pública. Se precisa también que no existió acuerdo colusorio en virtud de que el entonces alcalde Daniel Marcelo Jacinto frente a la solicitud de reajuste de precios suscrita por el coimputado Raúl Urbina Gutiérrez, lo derivó a unidad de logística quien a su vez recomendó se pronuncie el asesor legal externo, optando este último por sugerir se acuda a una conciliación o en su defecto a un arbitraje.  Debido a ello, la sentencia condenatoria expedida por el Ad quo, de acuerdo al razonamiento de los letrados, adolece de una insuficiencia probatoria que corrobore la existencia de un acuerdo colusorio desleal entre los coimputados.

46. En favor de delimitar el contenido del elemento objetivo concertación [medio comisivo capaz de defraudar al Estado], es menester dejar por sentando que los hechos acontecieron en el año 2011, entre los meses de marzo (presentación de la Carta N° 001-2011) y junio (expedición de la Adenda al contrato N° 005-2011), por lo que siguiendo los principios de la aplicación temporal de la ley penal, en el Art. 6° del Código Penal se tiene: “La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible”, entonces el tipo penal de observancia para el análisis será el Art. 384° del Código Penal, publicado el 27 de diciembre de 1996 y modificado el 10 de junio de 2011 por  el Art. 1° de la Ley 29703, el cual reza: “El funcionario o servidor público que, interviniendo por razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años.”  Por ende, el Tribunal Superior a cargo se va a circunscribir a la descripción típica de la precitada disposición.

47. En ese sentido, es prudente establecer las siguientes aristas de estudio: a) el delito de colusión como un delito de encuentro, b) si se configura en cualquier etapa de la contratación o adquisición pública (licitación- liquidación), c) la conducta típica: defraudar al Estado producto del concierto confabulatorio del funcionario público (intraneus) con el interesado (extraneus) y, d) La prueba de la concertación desleal como medio típico del delito de colusión. Sobre el primer punto, dentro del examen de tipicidad objetiva, se advierte que el sujeto activo necesariamente debe ostentar el deber especial que le asiste por razón de su cargo, en el caso concreto, el imputado Daniel Marcelo Jacinto hacia el 2011, tenía la calidad de alcalde del Distrito de la Esperanza, por lo que, conforme a la Ley Orgánica de Municipalidades, Art. 20° incisos incisos 1 y 23, es el funcionario público que defenderá los intereses de la Municipalidad y de los habitantes, al igual que celebrará contratos o convenios para los fines que se desprenda del cargo. A pesar de ello, el delito de colusión es un delito de encuentro o de convergencia, esto implica que para su configuración se requiere indefectiblemente, la participación conjunta del funcionario público (intraneus) y del interesado particular (extraneus), [el resaltado es nuestro], coexistiendo una conjunción de voluntades^[6]; quienes  mediante la concertación previa, defraudan al Estado en un procedimiento de contratación estatal, e incluso en la ejecución del contrato. Entonces, para comisión del delito en cuestión es menester que el acuerdo colusorio se haya efectuado por el imputado Daniel Marcelo Jacinto y el imputado Raúl Urbina Gutiérrez, no obstante, el primero como funcionario público (obligado especial) responderá penalmente como autor del delito, y, el segundo (no obligado especial), como partícipe necesario.

48. Respecto al momento en que puede presentarse el pacto colusorio, se puede presentar tanto desde la contratación como en la ejecución del contrato, así lo ha señalado la Corte Suprema “Intervención delictiva. El concierto en los marcos de una contratación pública se puede producir durante todo el procedimiento de adquisición, que implica el acto de la toma de la decisión para adquirir determinados bienes, el acto de adquisición y celebración del contrato, el acto de consolidación de la misma, el acto de entrega y de control de lo adquirido y, finalmente, el acto de validación o confirmación de lo adquirido y ulterior pago final del producto. El ámbito de actuación es extenso y en cualquiera de esas fases de la contratación pública puede producirse el concierto punible”^[7]. De los actuados se desprende que la presunta comisión del delito de colusión se produjo en la etapa de ejecución del contrato N° 005-2011-MDE firmado por el imputado Daniel Marcelo Jacinto en representación de la Municipalidad Distrital de la Esperanza, con el Contratista Consorcio Don Demetrio S.A.C., representando por el coimplicado Raúl Urbina Gutiérrez; con el fin de suministrar leche fresca entera de vaca desde el 01 de marzo al 31 de diciembre de 2011; no existiendo cuestionamiento alguno tanto en el proceso de selección de la persona jurídica a la que se le adjudicó la buena pro, como en la contratación entre ambas partes.

49. El núcleo rector típico es defraudar al Estado o entidades y organismos sostenidos por este, mediante la concertación con los interesados en los convenios, ajustes , liquidaciones o suministros^[8], a pesar de que el verbo rector sea defraudar, este no puede coexistir sin la concertación de los implicados, a la luz del juicio de tipicidad constituyendo así una unidad dialéctica, pues como lo señala el penalista Fidel Rojas Vargas, “querer escindir de esta unión dialéctica [defraudación y concertación dolosa]^[9], para enfatizar solamente en la concertación dolosa es convertir al delito en uno de peligro (…). En cambio, privilegiar el resultado de la lesión patrimonial con prescindencia de la concertación dolosa confundirá el delito con uno de estafa (…)”^[10]. Sobre esto, conforme lo ha mencionado el órgano persecutor del delito, el imputado Daniel Marcelo Jacinto (alcalde del Distrito de La Esperanza) suscribió una adenda del contrato N° 005-2011-MSE modificándose en el extremo que no sería el precio S/.1.31 por litro de lecho siendo  191,615.00 litros de leche, el monto total sería de S/.250,015.65  como se consignó en el original, sin embargo variaría a S/.1.80, ascendiendo la totalidad a S/. 344,907.00; generándose con ello un perjuicio patrimonial a la Municipalidad Distrital de la Esperanza de                   S/.  93,891.35. Esto se produjo a raíz del supuesto acuerdo colusorio entre el imputado Daniel Marcelo y el representante legal de la contratista y coimputado, Raúl Urbina, puesto que, aun cuando las bases de la licitación N°0001-2011-MDE-LP en el considerando 2.14 estipulaba que, “Durante la vigencia del contrato los precios se mantendrán fijos y no estarán sujetos a reajuste alguno”, es decir, que se prohibía la renegociación y modificación de los precios inicialmente establecidos.  A pesar de ello, es sustancial no asimilar automáticamente las irregularidades en los actos administrativos y/o inobservancia de las normas que rigen los procesos de adquisiciones y contrataciones con el Estado, como un delito contra la administración pública, más concretamente, con un delito de colusión; toda vez que, como se ha concebido up supra para acreditar el delito materia del presente proceso, no basta con demostrar una defraudación al Estado sino que se extiende a la necesidad de probar el acuerdo colusorio entre el funcionario público y el interesada. Además, por cierto, la concurrencia del elemento subjetivo.

50. En relación a lo anterior, se abre la puerta del cuarto punto de análisis del presente caso, la prueba de la concertación desleal como medio típico del delito de colusión, para lo cual de acuerdo a las máximas de la experiencia se sabe que, la concertación entre los sujetos intervinientes se lleva a cabo en la clandestinidad o subrepticiamente, a fin de que dicho acuerdo no sea advertido por externos; lo que dificulta seriamente la obtención de pruebas que lo acrediten, salvo si –- y sólo por citar algunos supuestos — en el mismo momento han estado presente testigos quienes para efectos del procesos brinden su testimonio o, se haya grabado o filmado dicho pacto colusorio. Sin embargo, doctrinal y jurisprudencialmente no deja de identificarse a la concertación desleal como un acontecer clandestino, así pues en lo menciona la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 027-2004: “El delito de colusión viene a ser el acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin ilícito con perjuicio de un tercero [Estado]” ^[11], lo que ha traído consigo que sea en la mayoría de veces, difícil de probar, ya que es precisamente el carácter clandestino que reviste este tipo de delitos, el que hace difícil su probanza, siendo la prueba indiciaria la llamada a resolver dicho problema.  En el mismo sentido, la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 1722-2016 sostiene que: “La concertación, ante la ausencia de prueba directa -testigos presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y acuerdos indebidos-, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria”^[12].

51. Que, la prueba indiciaria atiende a aquella que prueba directamente hechos mediatos para poder, a través de los mismos, deducir los hechos que tengan significación trascendente para el caso. Por lo que, como afirma Percy García Cavero, [la prueba indiciaria] necesita de una inferencia que vincule el hecho mediato con el inmediato, no desvirtuando la existencia de un procedimiento inferencial en la prueba directa^[13], de esto se desprende que el presunto acuerdo colusorio llevado a cabo por los coimputados, al no haberse advertido en la acusación fiscal hechos que de manera directa e indubitable hagan concluir que se realizó dicha concertación, su comprobación seguirá el hilo de la prueba indiciaria, a través de los posibles indicios (hechos probados) que se hayan recabado de cargo^[14]. Desde luego, al considerar que la prueba por indicios no constituye una prueba directa, tiene que –y con mayor razón—estar sujeta a las exigencias que del derecho fundamental de presunción de inocencia emana, puesto que no cualquier hecho probado que se estime como indicio puede desvirtuar el estado de inocencia que por derecho y garantía procesal le asiste a los procesados. El derecho a la presunción de inocencia desde sus dos acepciones, como una regla de tratamiento del imputado y como una regla de juicio, ha sido desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconociendo que esta reclama  “(…) que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena [entiéndase prueba suficiente y pertinente] de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”^[15]. Esto lleva a concluir preliminarmente que, para que la inferencia lógica se califique como válida, esta debe respetar el derecho a la presunción de inocencia, de allí que, sólo cuando la conclusión resulta unívoca (prueba indiciaria) derivada de un razonamiento válido puede decirse que se está frente a una mínima actividad probatoria que ha desvanecido válidamente la presunción de inocencia^[16].

52. Ahora bien, revisada la sentencia y la acusación, la Fiscalía sostiene la imputación en una serie de supuestos indicios que acreditarían la realización del acuerdo colusorio entre los coimputados, Daniel Marcelo Jacinto en calidad de alcalde del Distrito La Esperanza y, de Raúl Urbina Gutiérrez, como representante legal del Consorcio Don Demetrio S.A.C.., sin embargo, corresponde verificar si el Juez Ad quo ha cumplido con observar los requisitos para determinar si tales indicios, en los que se sustenta la sentencia apelada, configuran prueba indiciaria conforme al Art. 158° inciso 3 del Nuevo Código Procesal Penal: “La prueba por indicios requiere: a) Que el indicio esté probado; b) Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) Que cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”. De manera más extensa, el Acuerdo Plenario N° 1-2006 respecto ha desarrollado los presupuestos materiales de la prueba indiciaria, señalando que  el indicio: “a) ha de estar plenamente probado -por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sería una mera sospecha sin sustento real alguno, b) deben ser plurales, o excepcionalmente únicos pero de una singular fuerza acreditativa, c) también concomitantes al hecho que se trata de probar -los indicios deben ser periféricos respecto al dato fáctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí y que no excluyan el hecho consecuencia (…)”.

52. Conforme lo precisa MIRANDA ESTRAMPES “el indicio como base fáctica de la presunción debe estar plenamente acreditado o probado…. La presunción judicial no puede partir de un hecho dudoso, sino solamente de un hecho plenamente verificado, es decir, que el juzgador haya obtenido la convicción sobre la realidad de la afirmación base o indicio”^[17]. Lo ratifica Dellepiani, cuando señala que los “…indicios pueden ser utilizados para fundamentar una sentencia condenatoria o absolutoria, la sospecha, sea individual o en conjunto, no se puede utilizar para el dictado de ningún tipo de sentencia; La sospecha tiene una valoración subjetiva, el indicio tiene una valoración objetiva; La sospecha carece de una estructura probatoria; en cambio el indicio posee una estructura probatoria (hecho indicante, indicado, inferencia)”.

52. Al revisar la sentencia condenatoria, y los argumentos probatorios que recogen los indicios postulados por la Fiscalía, hemos advertido, que se ha incurrido en error al afirmar la existencia de indicios, sin que se haya cumplido con la obligación de probar de forma indubitable los hechos de los indicios utilizados; no se ha tenido en cuenta los contraindicios, por lo que la inferencia que realiza el Ad quo adolece de validez conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica, la ciencia y las reglas de la experiencia, puesto que se sustenta más en argumentos de sospecha que en hechos probados. Por tanto, no cumplen los indicios con el estándar exigido por el principio de presunción de inocencia previsto en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

 

55. Primer indicio: 1) La supuesta insistencia por parte del proveedor Raúl Urbina Gutiérrez al entonces alcalde Daniel Marcelo Jacinto, materializada en la carta N° 002-2011, para que se reajustara el precio del litro de leche, pues previamente el contratista habría presentado una primera solicitud (carta N° 001-2011) sobre la cual el área de logística de la entidad edil habría denegado el pedido. Aquí se afirma como hecho probado que “el contratista le insistió al Alcalde, con la Carta N° 2, su pedido de reajuste, pese a que la Carta N° 1 dicho pedido le fue denegado”. Este indicio no está probado. De la lectura correcta de las cartas presentadas por el contratista Raúl Urbina, se puede apreciar que la primera carta N° 001-2012 presentada el 24 de marzo, y dirigida a Daniel Marcelo en calidad de alcalde, requiere la renegociación del Contrato N° 005-2011-MDE (28 de febrero) puesto que para el mes de marzo se produjo un alza en el precio de la leche según la IIPC del INEI. Esta primera carta, fue derivada a la Unidad de Logística y Servicios generales de la Municipalidad, a cargo de la abogada Flor Sánchez Castro, quien emitió el Informe N° 483-A-2011-MDE-ULySG de fecha 03 de mayo de 2011, informando al procesado Marcelo Jacinto que “En las bases administrativas del proceso de selección no se ha  consignado el otorgar el reajuste de precios (…) La previsión de los reajustes es facultativo [entiéndase en el proceso de contratación], (…) recomienda que el expediente [formado a partir de la solicitud del contratista] sea remitido a Asesoría legal para que emita su informe correspondiente”. No es cierto lo afirmado por la Fiscalía y que es recogido por el Juez Ad quo en la sentencia, en el sentido que lo pedido en la Carta N° 01 haya sido denegado. El informe legal de Logística señala que “la previsión de los reajustes es facultativo…y recomienda que el expediente sea remitido a Asesoría Legal para que emita su informe correspondiente”. La carta N° 002-2011 de fecha 16 de mayo de 2011, suscrita también por el imputado Raúl Urbina Gutiérrez NO ES UN NUEVO PEDIDO DE RENEGOCIACIÓN, sino un complemento y reiteración de la carta N° 001-2011, ya que solo se limita a reiterar e impulsar su primera solicitud, como de su texto se desprende con claridad. En conclusión, este indicio alegado por la Fiscalía y recogido por el Juez en la Sentencia, no es un hecho probado y por consiguiente, no puede ser utilizado en el razonamiento probatorio.

56. Segundo indicio: 2) El hecho de que Daniel Marcelo Jacinto conoció el Informe N°483-A-2011-MDE-ULySG en el extremo que las bases administrativas no establecían la posibilidad de reajuste, específicamente en el punto 2.14. En efecto, el Alcalde luego de derivar la carta N° 001-2011 a la Unidad de Logística y Servicios Generales de la Municipalidad, RECIBIÓ el Informe N° 483, donde pudo conocer que el reajuste de precios no fue previsto en las Bases de la contratación, y se construye el “indicio” sobre una valoración parcial del contenido de dicho informe, pues se desliza la sospecha que, pese a conocer que el reajuste de precios del contratista no estaba previsto en las bases, aprobó el reajuste. Sin embargo, esta valoración es errada, y se sustenta en una lectura sesgada y subjetiva del informe. EN verdad, el Informe NO SE PRONUNCIA SOBRE LA IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE Y SUGIERE QUE EL EXPEDIENTE SE DERIVE A ASESORIA LEGAL. En efecto, claramente y como se ha hecho mención líneas arriba, el mismo Informe recomendaba el análisis detallado del asesor legal pues era el experto en el tema, ya que, a pesar de que las bases de la licitación N° 001-2011 en considerando 2.14 sostenía que los precios no serían sometidos a reajuste durante la vigencia del contrato, se presentó un hecho cierto e imprevisible, producto del aumento del costo de la leche según informe de INEI, por lo que, su análisis –como lo sugirió el área de logística—debía ser de competencia de un especialista, como fue el asesor legal externo. Por lo que, tampoco constituye esto un indicio de una posible concertación entre los coimputados, evidenciando solo que el coimputado Daniel Marcelo Jacinto siguió la pauta de recomendación del área respectiva, a lo que, de acuerdo a declaración en juicio oral, conocía como “área de asesoría legal interna”. La valoración sesgada del Informe N°483-A-2011-MDE-ULySG, por parte de la Fiscalía y recogida por el Juez Ad quo, NO CONFIGURA UN INDICIO, pues no está referido a un hecho indubitablemente probado. Lo cierto es que el Informe no prohíbe ni se pronuncia sobre la improcedencia del reajuste del precio de la leche, y más bien sugiere se consulte al Asesor Legal. Por tanto, no se puede afirmar, que el acusado Daniel Marcelo haya conocido de alguna prohibición sobre dicho reajuste. Además, el hecho de convocar la opinión del asesor legal, no obedeció a una decisión unilateral o interesada del acusado, sino en verdad, fue una acción recomendada por el Informe de logística ya aludido. Este indicio tampoco puede ser utilizado para el razonamiento probatorio, pues no constituye un hecho probado.

56. Tercer indicio: 3) El imputado Daniel Marcelo permitió que se tramite las dos cartas N° 001-2011 y N°. 002-2011, enviada por el coimputado Raúl Urbina Gutiérrez, como representante de la empresa Agroindustrial Don Demetrio S.A.C. y no como representante del Consorcio Don Demetrio. Lo que es cierto, y puede configurar un indicio es que el contratista coimputado suscribió las cartas como representante de su empresa y no como representante del Consorcio. Lo que no es un hecho cierto es que el imputado Daniel Marcelo “haya permitido que se tramiten las dos cartas”, puesto que como toda solicitud hecha a la administración pública, ésta sigue su conducto regular y el Alcalde no resuelve de forma autónoma y directa, sino que se derivan a las dependencias competentes, como en el presente caso, se derivó a la oficina de Logística. Además, en este caso existe un CONTRAINDICIO consistente en que el consorcio Don Demetrio S.A.C., luego de adjudicarse la buena pro, se desintegró por desavenencias económico comerciales entre las empresas consorciadas, en particular de la empresa de Jorge Luis Contreras Medina, propietario de la empresa ganadera “El Rancho”, conforme ha quedado probado con la Carta que remite a la Municipalidad informando que no está proveyendo leche y con su propia declaración en juicio oral. El Juez al considerar este indicio en su argumentación probatoria, no ha tenido en cuenta la existencia del contraindicio señalado, que permite inferir que como ya no había consorcio, procedió a cursar las Cartas como representante de su empresa y ya no del Consorcio. Además, objetivamente este hecho no cobra relevancia a efectos de probar el hecho mediato del acuerdo colusorio que la fiscalía imputa.

56. Cuarto indicio: 4) El procesado Daniel Marcelo no buscó un tercer pronunciamiento sobre la legalidad o ilegalidad del reajuste de precios. Es importante indicar que el delito de colusión pertenece a la gama de delitos de infracción de deber, los que, de acuerdo a Claus Roxin, atienden a aquellas conductas en las cuales la autoría se ve caracterizada por el hecho de que alguien abusa o descuida el deber especial que surge de su rol social, y de ese modo, ocasiona una puesta en peligro o lesión típica de determinados bienes jurídicos^[18]; no obstante, la exigencia de protección del deber jurídico especial al obligado o intraneus, debe efectuarse de manera razonable y proporcional. Teniendo en cuenta que, el Art. 158° del Nuevo Código Procesal Penal, admite que en la valoración de prueba el juez observará las reglas de la lógica, la ciencia  y la experiencia, se concluye sobre el particular, que el imputado Daniel Marcelo Jacinto en un primer momento remitió la solicitud de renegociación y el expediente formado, al área de logística a cargo de una profesional del derecho quien, a su vez sugirió enviarlo al asesor legal externo, lo que se realizó como consta en la carta N°061-2011-MDE-OSG, y luego, el especialista cumplió con emitir el informe legal 001-2011, afirmando, que si bien no se concebían en las bases de la licitación el  reajuste de precios, este conflicto podría solucionarse a través de una conciliación, o en su defecto con un arbitraje. Luego, la solicitud de reajuste fue llevado al pleno del Consejo y sometido al debate entre todos los regidores, luego de lo cual se votó a favor del reajuste de precios a través de una conciliación. EL imputado Daniel Marcelo no tomó una decisión unilateral, sino que siguió el procedimiento estándar para la toma de decisiones municipales: opinión de oficina de logística, opinión del experto asesor legal externo, debate del pleno del Consejo Municipal. En el pleno del Concejo Municipal, no se consideró el pronunciamiento de algún otro experto, por lo que no se puede atribuir la falta de una tercera opinión a la voluntad del Alcalde. Este Tribunal considera que, en mérito al principio de confianza, conceptuado “como una manifestación del principio de autorresponsabilidad, expresando la posibilidad de delimitar negativamente el deber de cuidado tomando como referencia la existencia de terceras personas que, dentro de su ámbito de responsabilidad, tienen un deber de cuidado sobre ciertos riesgos que pueden contribuir a la producción del resultado lesivo”^[19], el imputado Marcelo Jacinto no continuó en la búsqueda de opiniones legales frente al conflicto de renegociación del contrato en virtud de que el asesor legal externo le confirió una solución que se debatió posteriormente en la Municipalidad del Concejo Municipal, y que sometido al debate, el pleno del Consejo no consideró la necesidad de una tercera opinión. Si bien el hecho de que no se pidió una tercera opinión es cierto, tal hecho tampoco configura un indicio, puesto que no acredita la infracción de un deber especial del Alcalde, pues no ha infringido ninguna norma o acuerdo que lo haya obligado a acudir a una tercera opinión legal. Este hecho no configura un indicio para ser sometido a la argumentación probatoria de la prueba indiciaria.

59. Quinto indicio: 5) En la sesión ordinaria de Concejo Municipal de fecha 27 de mayo de 2011, el imputado Daniel Marcelo supuestamente no dirigió la sesión, sino que tuvo actitud activa, convenciendo a los demás regidores a aceptar el reajuste de precios, mencionando que, de no aceptar la renegociación, entonces era probable que el proveedor vierta agua en la leche o resuelva en contrato, perjudicando así a muchas familias que conformaban los clubes de Vaso de Leche. De los actuados se ha advertido que dentro de los ejes de debate de la sesión del Consejo, se puso sobre la mesa el asunto de la renegociación del contrato a través de la conciliación, no obstante, de la misma Acta de Consejo se 043-2011 se observa que el imputado Daniel Marcelo hizo partícipe de dicha sesión al abogado Juan Carlos Gonzales Hidalgo, quien fue el asesor legal autor del informe legal N° 001-2011, a efectos de que se sustente el contenido del documento, desarrollándose la sesión con normalidad, en la que el Alcalde y los regidores expresaron sus opiniones y preocupaciones, e hicieron preguntas al experto, no siendo cierto lo afirmado por la Fiscalía y lo recogido en la sentencia, en el sentido que fue el acusado Daniel Marcelo quien haya influido y convencido a los regidores. En verdad, en la sesión de Consejo, fueron los argumentos del asesor legal los que generaron convicción en los regidores; todo el debate concluyó en la decisión de autorizar la conciliación sobre el reajuste de precio del litro de leche y, el otorgamiento de facultades a la Procuradora Pública Yessenia Cóndor Novoa para que represente los intereses de la Municipalidad Distrital de la Esperanza en la audiencia de conciliación. EL hecho afirmado como indicio no está indubitablemente probado, por lo que no puede ser utilizado en el razonamiento probatorio de la prueba indiciaria. Además, existe como contraindicio, que la decisión sobre el reajuste del precio, no fue una decisión unilateral del Alcalde, sino proveniente de 07 votos a favor de los regidores correspondientes, 04 abstenciones y ninguna en contra, con la añadidura que el imputado referido no emitió voto alguno. No constituyendo un hecho que dé lugar a un indicio de colusión.

59. Sexto indicio: 6) A partir del testimonio de Yessenia Karina Cóndor Novoa, quien fue absuelta por el Ad quo; empero al tiempo de declarar tenía la calidad de coacusada, hizo mención que, al percatarse con posterioridad a la celebración de la audiencia de conciliación donde se reajustó el precio del litro de leche fresca a S/1.80 siendo antes de S/. 1.31; que en las bases de licitación N° 001-2011 se prohibía el reajuste de precios, solicitó la nulidad del acto jurídico y la devolución del dinero que hasta la fecha se había pagado al imputado Raúl Urbina Gutiérrez en calidad de contratista de Don Demetrio S.A.C., producto de ello, recibió la visita del señor José Eduardo Oblitas Quipuzcoa (apoderado legal de Daniel Marcelo), quien le refirió que “no le iba a pagar nada porque ya le habían dado su parte [en alusión al alcalde Daniel Marcelo]; además, la entonces coacusado manifestó que el imputado Marcelo Daniel Marcelo Jacinto se molestó con ella diciéndole que era una “mala abogada”. Sobre este hecho, es cierto que la coacusada Cóndor Novoa dijo en juicio oral lo que se transcribe, sin embargo, lo relevante para la colusión es la parte que afirma que “el señor Oblitas le dijo que no le iban a devolver nada porque ya le habían dado su parte al Alcalde” y que el “Alcalde se molestó con ella y le dijo que era una mala abogada”. El indicio, como repetidamente lo hemos señalado up supra, es un hecho indubitablemente acreditado. Para que la declaración de un coacusado tenga valor probatorio, debe de ser corroborado con otros medios de prueba periféricos. Tanto la Fiscalía como el Juez Ad quo incurren en error al haber dado pleno valor a la declaración incriminatoria de la coacusada Condor Novoa, sin observar los requisitos del Acuerdo Plenario N° 2-2005 ,donde se exige desde la perspectiva objetiva que, el relato incriminador del coacusado se encuentre acreditado mínimamente con otros indicios, para brindarle validez a la sindicación; lo que no ocurre para el caso, puesto que no se han aportado elementos de prueba o indicios que brinden sustento probatorio a lo manifestado por la entonces coausada Yessenia Karina Cóndor Novoa, ya que solo se tiene su dicho. La Fiscalía no ha incorporado siquiera, la declaración del testigo José Eduardo Oblitas Quipuzcoa, con la finalidad de verificar si lo dicho por la coacusada es cierto o no. En suma, la versión incriminatoria de la coacusada no ha sido corroborada conforme a Ley, y por consiguiente, lo dicho por ésta, no constituye un indicio, porque la versión incriminatoria no es un hecho probado de forma indubitable.

61. Sétimo indicio: 7) El procesado Daniel Marcelo Jacinto conocía que la persona de Jorge Luis Contreras Medina, propietario de la empresa ganadera “El Rancho”, nunca fue proveedor de la leche fresca a partir de la Carta Notarial de fecha 20 de mayo de 2011, y que, a pesar de ello continuó el trámite para renegociar el precio del litro de leche del contrato N° 005-2011. Que, en la testimonial de Jorge Luis Contreras Medina, este ha mencionado en la audiencia de juicio oral de fecha 18 de julio de 2017 que, “ su persona solo firmó una promesa de Consorcio por invitación del señor Oblitas Quipuzcoa, comprometiéndose a suministrar leche fresca de su ganado, como requisito para ganar la buena pro en la licitación N°001-2011. Posterior a ello, no volvió a saber nada del señor Oblitas más que para que este le ponga de conocimiento que el Consorcio [Don Demetrio S.A.C] había ganado la buena pro y que les iban a vender el litro de leche a S/.1.31 a la Municipalidad Distrital de la Esperanza, para el programa Vaso de Leche; respecto al precio el testigo Contreras Medina afirmó haber estado en desacuerdo y manifestar su negativa para proveer la leche, por lo que Oblitas Quipuzcoa le manifestaría que la Municipalidad les iba a aumentar el precio el siguiente mes [min. 10 y 40 segundos]. Continúa diciendo que se vio estafado por José Eduardo Oblitas Quipuzcoa. Luego, envió una carta notarial al señor alcalde Daniel Marcelo para deslindarse de responsabilidad por la dudosa procedencia de la leche, ya que el testigo no le estaba proveyendo el producto lácteo”. Al igual que en el anterior caso estamos ante una declaración de un testigo. El hecho cierto es que el testigo declaró en juicio en un determinado sentido. Otra cosa es que sea un hecho cierto (verdad) lo que declaró. La fiscalía y el Juez Ad quo incurre en error al otorgar pleno valor al relato incriminador de este testigo, sin tener en cuenta la garantía de certeza de incredibilidad subjetiva prevista en el Acuerdo Plenario N° 02-2005, en la que se exige que la declaración del testigo no esté determinada por motivaciones subjetivas, como el odio, revanchismo, venganza, etc. No se ha tenido en cuenta que el testigo Contreras había invertido dinero para participar en el consorcio preparando una serie de documentos, pero luego de ganar la buena pro, al parecer surgieron desavenencias económicas entre los socios consorciados, pues conforme a la carta remitida a la Municipalidad y a su testimonio, nunca proporcionó leche desde su empresa ganadera, porque el precio de venta de leche era muy bajo y no le convenía. Además, dice que se sintió estafado por el señor Oblitas Quipuzcoa. El Juez no ha tenido en cuenta este hecho cierto de la discrepancia económica de los socios consorciados, que opera en este caso como un contraindicio. En conclusión, el relato incriminador del testigo no configura un indicio o hecho probado de forma indubitable, puesto que no cumple con el requisito de la incredibilidad subjetiva, y tampoco ha sido corroborado con ninguna otra prueba. Tampoco se cuenta con la versión del testigo Oblitas, testigo de la fiscalía, para poder corroborar lo dicho por este testigo Contreras.

61. Octavo indicio: 8) En el acta de conciliación de fecha 31 de mayo de 2011, se aprecia que en el texto señala que dicha celebración de audiencia se solicitó por el procesado Raúl Urbina Gutiérrez en calidad de representante legal del Consorcio Agroindustrial Don Demetrio S.A.C., el 24 de mayo de 2011. Este hecho es un hecho cierto, en el sentido que el imputado Urbina Gutiérrez presentó la solicitud de conciliación días antes de que se realice la sesión del Consejo, por lo que se puede inferir que alguien le informó. Cabe recordar que la aprobación de la conciliación como medio de solución del conflicto de renegociación del contrato a solicitud del contratista, fue llevado a cabo en la Sesión ordinaria del Consejo Municipal de fecha 27 de mayo de 2011 como consta en el Acuerdo del Consejo N° 043-2011. Esto implica que, se solicitó la audiencia tres días antes de que los consejeros aprobaran la conciliación, por lo que no daba lugar la solicitud previa del procesado Urbina Gutiérrez al no haber tenido una respuesta frente a su pedido. Por lo tanto, el Tribunal estima que, este hecho al ser probado constituye un indicio de acuerdo colusorio. Sin embargo, este hecho no permite afirmar de forma indubitable que el coacusado Daniel Marcelo haya sido el que le haya proporcionado la información, pues puede haber sido cualquier funcionario, abogado o cualquier otra persona. Es este un indicio que al hacer la inferencia, no nos permite afirmar una sola conclusión, pues abre la posibilidad de que cualquier persona le haya facilitado la información, por consiguiente, no es un indicio suficiente para poder afirmar la existencia del pacto colusorio atribuido a los acusados.

Contraindicios que deben tenerse en cuenta en el razonamiento indiciario

63. Además, se debe tener en cuenta que el Art. 158° inciso 3 literal d) del Nuevo Código Procesal Penal prevé que la prueba por indicios requiere que “(…) cuando se trate de indicios contingentes, éstos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes”. En este sentido, el juzgador debe emitir el fallo valorando previamente, no solo los indicios que se orienten a demostrar los elementos típicos que exige la hipótesis normativa y que permitan vincular a los investigados, sino también la concurrencia de los posibles contraindicios que resten fuerza probatoria. Sin perjuicio de que, como se ha determinado, no existen indicios plurales, contingentes y convergentes que acrediten el acuerdo colusorio entre los coimputados; la Sala Superior de Apelaciones ha advertido que coexisten contraindicios, entendiéndose por estos como afirma Mittermaier^[20], como los que “hacen ver poderosamente debilitados los indicios de cargo, en cuanto de ellos resulta a favor del acusado una explicación enteramente favorable de los hechos que parecían correlativos del delito, y daban importancia a las sospechas”.

63. En relación a lo anterior, se ha advertido como contraindicios los siguientes: 1) La aprobación de conciliar sobre la renegociación del contrato N° 005-2011-MDE de suministro de insumos para el PROVALE, entre la Procuradora Pública Yessenia Karina Cóndor Novoa, en representación de la Municipalidad Distrital de la Esperanza y, el imputado Raúl Urbina Gutiérrez, representante legal del Consorcio Agroindustrial Don Demetrio S.A.C.; no fue un decisión unilateral del imputado Daniel Marcelo Jacinto sino que fue resultado de la votación de aprobación de siete regidores en la Sesión de Concejo Municipal de fecha 27 de mayo de 2011, tal como consta en el Acta de Concejo y Acuerdo del Concejo N° 043-2011-,MDE, ambos de la misma fecha de realizada la sesión, por tanto, la decisión de renegociación del contrato no fue efectuada por el imputado Marcelo Jacinto en su calidad de alcalde, y menos aun cuando este, no emitió voto; 2) La recomendación de consultar a un especialista legal o asesor legal externo no provino de la voluntad unilateral del imputado Daniel Marcelo Jacinto sino de la abogada Flor de María Sánchez Castro en su condición de jefa de la Unidad de Logística y Servicios Generales de la Municipalidad de la Esperanza, quien emitió su informe N° 483-A-2011-MDE- ULySG, que recomendaba que el expediente, formado a partir de la solicitud de renegociación de Raúl Urbina, sea analizado por el asesor legal externo, quien para el caso, fue el abogado Juan Carlos Gonzales Hidalgo, letrado que, concluyó solucionar dicho conflicto a través de una conciliación o, de no llegarse a un acuerdo entre las partes, de un arbitraje; 3) El imputado Daniel Marcelo Jacinto, hacia el año 2011, cumplía la función de alcalde la Municipalidad Distrital de la Esperanza, siendo el representante de la institución edil, empero, no era el encargado de supervisar directamente el suministro de leche fresca en el Programa de Vaso de Leche, ya que para ello existía ya un supervisor encargado. Se afirma esto, en virtud a la Ley Orgánica de Municipalidades N° 27972 (vigente a la fecha de acontecidos los hechos), que prescribe en su Art. 20° una lista de atribuciones del alcalde, tales como defender los intereses de la Municipalidad, suscribir contratos, presidir las sesiones de Concejo Municipal; mas no está establecida la supervisión de cada uno de los programas que se implementen a raíz de la gestión; 4) El Consejo Municipal aprobó la renegociación del precio de la leche y la conciliación, en razón del informe técnico jurídico del Asesor Legal externo, conforme así quedó establecido con el relato del testigo Juan Carlos Gonzales Hidalgo producido en segunda instancia; 5) A lo anterior hay que añadir que el suministro de leche fresca desde el 01 de marzo hasta el 31 de diciembre de 2011, conforme lo contemplaba el contrato N° 005-2011 celebrado por los coprocesados Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, se cumplió de manera total, no habiendo existido cuestionamiento alguno sobre este extremo; 6) No se ha demostrado el perjuicio patrimonial al Estado, concretamente a la Municipalidad Distrital de la Esperanza, puesto que se no ha actuado prueba pericial contable siendo esta la calificada para ello, tal como lo ha señalado la Corte Suprema en el Casación N° 661-2016 Piura: “(…) una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta y específica”. En esta línea cabe mencionar que dicha casación tiene como tipo penal de análisis, el delito de colusión agravada, que para el momento de los hechos no se encontraba vigente; sin embargo, esto no exime la posibilidad de invocarla ya que, en la imputación fiscal se ha afirmado la existencia de un perjuicio patrimonial, que no ha sido probada con medio de prueba técnica como la pericia contable a fin de demostrar el desbalance patrimonial en los caudales del Estado; 7) El imputado Daniel Marcelo Jacinto suscribe la adenda del Contrato N° 005-2011-MDE porque además de ser una atribución que compete a su cargo de alcalde, se emitió frente a una conciliación previa entre la Procuradora Pública Yessenia Cóndor Novoa y el coprocesado Raúl Urbina Gutiérrez sobre la renegociación del contrato, que a su vez fue aprobada en mérito a una “votación a favor” de 07 concejeros de la Municipalidad Distrital de la Esperanza en la sesión ordinaria del Concejo Municipal de fecha 27 de mayo de 2011; 8) Está probado que la renegociación del contrato no fue un acto unilateral u oculto del imputado Daniel Marcelo, sino un acto de acuerdo de Consejo que siguió un procedimiento administrativo regular, por ello, los regidores que aprobaron dicha renegociación no han sido investigados por la Fiscalía; 9) Está igualmente probado, que el asesor legal externo Juan Carlos Gonzales Hidalgo, fue señalado en la audiencia de apelación por el Ministerio Público como instrumento del imputado Daniel Marcelo, lo que implica un cambio en la teoría del caso del Ministerio Publico, sin embargo, este testigo tampoco ha sido investigado.

63. Dicho esto, se colige que existen contraindicios que no solo restan fuerza probatoria a los indicios ofrecidos por la Fiscalía, respecto a la ocurrencia del acuerdo colusorio entre los coprocesados, sino que además permite inferir que la renegociación del contrato se ha dado en virtud de un procedimiento, que, la regularidad o no en su desarrollo no es materia del proceso penal; por lo que no se ha demostrado que el elemento objetivo de concertación desleal, que a la luz de un juicio de tipicidad, se requiere a fin de subsumirse en el tipo penal de colusión.

63. En conclusión, la Sala Penal de Apelaciones considera que no se ha cumplido con los presupuestos que requiere el 158° del Nuevo Código procesal penal y, el Acuerdo Plenario 1-2006, puesto que, en primer término los hechos analizados up supra no han sido probados, y, no existe pluralidad de indicios que permitan inferir la concurrencia del acuerdo colusorio entre los coimputados como elemento objetivo del tipo penal de colusión desleal, sino que, como se ha establecido en el considerando anterior, se ha advertido la existencia de un solo indicio que, no ha sido contingente, convergente y concordante con otros indicios. Por lo que, no ha sido suficiente para demostrar el acuerdo ilícito entre el imputado Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, en consecuencia  no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia que les asiste a ambos procesados.

67. Por último, debemos señalar que, para determinar la responsabilidad penal de un procesado, los hechos no deben presumirse, sino haberse probado a través de una suficiente actividad probatoria –o prueba indicaría- de cargo obtenida y actuada con las debidas garantías procesales, y más aún si se trata de hechos cometidos en la clandestinidad, lo cual no acontece en el presente caso; razón por la que, al no existir indicios suficientes que acredites responsabilidad penal de los acusados Daniel Marcelo Jacinto y, Raúl Urbina Gutiérrez, como autor y cómplice primaria del delito materia de autos respectivamente, ésta Superior Sala Penal considera que no se ha logrado enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a toda persona acusad de delito, debiendo revocarse la sentencia recurrida y, en consecuencia, absolverse a los acusados de los cargos formulados por el Ministerio Público.

68. Que, el artículo 497° del Código Procesal Penal introduce el instituto jurídico de costas del proceso, las mismas que deben ser establecidas en toda decisión que ponga fin al proceso penal y son de cargo del vencido; en el presente caso el Ministerio Público; sin embargo, por disposición expresa del artículo 499° del aludido cuerpo normativo, se encuentra exonerado de las costas del proceso y así deberá declararlo este superior colegiado.

• PARTE RESOLUTIVA:

Que, por todas las consideraciones expuestas, analizando los hechos y las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia, y de conformidad con las normas antes señalada, la SEGUNDA SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD, POR UNANIMIDAD HA RESUELTO:

• REVOCAR, la Sentencia que falla CONDENANDO a Daniel Marcelo Jacinto y Raúl Urbina Gutiérrez, en calidad de autor y cómplice primario respectivamente, del delito contra la administración pública en la modalidad de COLUSIÓN, Y REFORMÁNDOLA LOS
• DISPUSIERON que consentida o ejecutoriada que fuera, se anulen los antecedentes generados por el presente proceso, y se archive en la forma de Ley.
• SIN COSTAS en esta instancia. Actuó como Juez Superior Ponente, el Doctor Víctor Alberto Martín Burgos Mariños.-

1. VÍCTOR ALBERTO MARTIN BURGOS MARIÑOS

PRESIDENTE

OFELIA NAMOC DE AGUILAR                      DR. CARLOS AURIO PRADO MUÑOZ

   JUEZA SUPERIOR TITULAR                            JUEZ SUPERIOR SUPERNUMERARIO

^[1] Exp. Nº 0618-2005-PHC/TC, f.j. 22

^[2] R.N. N° 2509-99-LIMA

^[3] Exp. Nº 1480-2006-AA/TC del 27 de marzo de 2006. F. J. N° 2.

^[4] DELLEPIANE, Antonio (1994) La prueba civil. 2da. edición. Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina. Pág. 81.

^[5]Art. 425.2 del NCPP: La Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas periciales, documental, preconstituida y anticipada. La Sala Penal Superior no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el Juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia.

^[6]  Expediente N° 20-003-AV. En el mismo sentido, Expediente N° 30-2010, R.N. 1295-2007, Expediente N° 30-2010, en: GUIMARAY MORI, E. (ed.), Compendio jurisprudencial sistematizado. Prevención de la corrupción y justicia penal, Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 71-73.

^[7] SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Recurso de Nulidad N° 1527-2016-Del Santa, del cinco de diciembre de dos mil dieciséis.

^[8] Ejecutoria Suprema de 18 de abril de 1994 en Sumilla N°23, p.454.

^[9] En adelante, el resaltado es nuestro.

^[10] ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4ta Ed., Grijley, Lima, 2007, p. 410.

^[11] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Recurso de Nulidad N° 027-2004, Exp.  N° 20-2003, 01 de octubre de 2004

^[12] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Recurso de Nulidad N° 1722-2016, Santa, 23 de enero de 2017, f.j. 8.

^[13] GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios en el proceso penal, Reforma, Lima, 2010, p. 28.

^[14] Debe tenerse en cuenta que el indicio está conformado por todo hecho o conducta que si bien es distinto al hecho materia de prueba (por ejemplo, el pacto colusorio); sin embargo, sí están vinculados de algún modo, al encontrarse en la periferia de este, por lo que sí resulta relevante para lo que es materia de la actividad probatoria.

^[15] Caso Cantoral Benavides vs. Perú, sentencia del 18 de agosto de 2000.

^[16] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (1997) La mínima actividad probatoria en el proceso penal. José María Bosch Editor. Barcelona, España. Pág. 218 y ss.

^[17] MIRANDA ESTRAMPES, Manuel (1997) La mínima actividad probatoria en el proceso penal. Ob. Cit. Pág. 229.

^[18] ROXIN, Claus, La teoría del delito en la discusión actual, traducido por Abanto Vásquez, T. II, 2016, p. 323.

^[19] MARAVER GÓMEZ, MARIO, El principio de confianza en el Derecho Penal, CIVITAS, Madrid, p,276

^[20] MITTERMAIER, Karl, Tratado de la prueba en materia criminal, Hammurabi, Buenos Aires, 1979, 376-377.